Das Schweizerische Bundesgericht entschied mit Urteil vom 11. Februar 2013, dass ein 24-Stunden-Betreungsservice einer GmbH, bei dem die betreuende Person rund um die Uhr bei der zu betreuenden Person weilt, ein Zimmer bezieht und vollständig in deren Haushalt eingegliedert wird, als bewilligungspflichtiger Personalverleih im Sinne des Arbeitsvermittlungsgesetzes (AVG) zu qualifizieren ist.
Aus rechtlicher Sicht war insbesondere die Frage der Abgrenzung zwischen Auftragsverhältnis und bewilligungspflichtigem Personalverleih strittig. Hierzu führte das Gericht aus:
3.1 Das Arbeitsvermittlungsgesetz hält in Art. 12 Abs. 1 fest, dass „Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten
(Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen“, eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes benötigen. Der Bundesrat hat von seiner Kompetenz zum Erlass von Ausführungsbestimmungen in Art. 41 Abs. 1 AVG Gebrauch gemacht und die Bestimmung näher definiert: Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er ihm Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Die Weisungsbefugnis muss dabei nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr reicht für das Bestehen eines Personalverleihverhältnisses die Übertragung wesentlicher Weisungsbefugnisse auf den Dritten (Art. 26 AVV); das Weisungsrecht zwischen dem rechtlichen
Arbeitgeber (Personalverleiher) und dem Einsatzbetrieb wird aufgespalten (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, 2012, N. 2 ff. zu Art. 321d OR; vgl. hierzu auch unten E. 3.5). Gemäss Art. 29 Abs. 1 AVV verleiht gewerbsmässig Arbeitskräfte, wer Arbeitnehmer Einsatzbetrieben regelmässig mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen oder mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens Fr. 100’000.– erzielt. Die erforderliche Regelmässigkeit liegt vor, wenn mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmenden abgeschlossen werden (Art. 29 Abs. 2 AVV).
3.2 Im Rahmen des Verleihvertrags verpflichtet sich der Personalverleiher demnach nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, die er durch Hilfspersonen ausführen lässt, sondern vielmehr dazu, dass er entsprechende
Arbeitnehmer sorgfältig auswählt und gegen Entgelt dem Einsatzbetrieb unter Einräumung wesentlicher Weisungsbefugnisse überlässt (Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 II 556, Ziff. 233.1; CHRISTIAN DRECHSLER, Personalverleih: unscharfe
Grenzen, AJP 2010 S. 314 ff.; HUBERT STÖCKLI, „Ménage à trois“ bei der Temporärarbeit, recht 2010, S. 137 ff., 139 ff.; ANDREAS RITTER, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, Diss., 1994, S. 19 ff.). Der wesentliche Unterschied
zwischen Personalverleih und einem Auftragsverhältnis besteht darin, dass beim Auftrag kein Subordinationsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Empfänger der Dienstleistung besteht (vgl.
Art. 321 d OR; vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 2 ff., 5 zu Art. 321d OR): Der Beauftragte sucht und akquiriert seine Einsätze für sich selbst und ist für verschiedene Auftraggeber gleichzeitig tätig, ohne von einem
einzigen Auftraggeber wirtschaftlich oder organisatorisch abhängig zu sein (ROLAND BACHMANN, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., 62). Demgegenüber ist der durch Personalverleih entliehene Arbeitnehmer den Weisungen des Dritten bzw. des Einsatzbetriebs unterstellt: Er wird in die Betriebsorganisation eines Dritten
eingegliedert, wobei Letzterem dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, ohne mit ihnen ein Arbeitsverhältnis einzugehen; das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher besteht fort (BACHMANN, a.a.O., S. 57; vgl. auch CHRISTIAN SENTI, Auftrag oder Personalverleih?, St. Galler Tagung zum Arbeitsrecht vom 30. November 2012, S. 7, abrufbar unter:
http://www.9450.ch/index.php?option=com_docman& task=doc_details&gid=50&Itemid=54, besucht am 19. Februar 2013).
3.5 Ob die von der Beschwerdeführerin angebotenen Dienstleistungen als bewilligungspflichtiger Personalverleih zu qualifizieren sind oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem Dritten erbracht
werden, ergibt sich nach bundesgerichtlicher Praxis und Lehre aus einer Abgrenzung im Einzelfall.Massgeblich ist hierbei der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb („le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète dans l’entreprise locataire“; Urteil 2A.425/2006 vom 30. April 2007 E. 3.2). Hingegen kann die Bezeichnung des Vertrags durch die Parteien nicht entscheidend sein (Urteil 2A.425/2006 vom 30. April 2007 E. 3.2; MATILE/ZILLA, Travail temporaire. Commentaire pratique des dispositions fédérales sur la location de services [art. 12-39 LSE], 2010, S. 33). Als Hilfskriterien für Abgrenzungsfragen hat sich die Rechtsprechung auch an den Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) orientiert (vgl. Urteil 2A.425/2006 vom 30. April 2007 E. 3.2; vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft, Weisungen und Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989, S. 66 ff., abrufbar unter http://www.seco.admin.ch/themen/00385/ 02902/index.html?lang=de, besucht am 19. Februar 2013). Danach können zur Abgrenzung des Vorliegens eines Personalverleihverhältnisses gegenüber einer anderen Vertragsart als Kriterien herangezogen werden, ob
a) der „Dritte“ bzw. Einsatzbetrieb über keinerlei
(d.h. auch über keine geteilte) Weisungsbefugnisse verfügt;
b) sich der Arbeitnehmer keiner Werkzeuge, Utensilien oder weiterer Materialien im
Einsatzbetrieb bedient;
c) der Arbeitnehmer nicht ausschliesslich am Sitz und
im Rahmen der Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs arbeitet;
d) der primäre Zweck des Vertragsverhältnisses nicht in einer Verrechnung von Einsatzstunden besteht, sondern in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines
Arbeitsziels) für eine bestimmte Vergütung; und
e) der Unternehmer im Falle einer Nichterfüllung dem Einsatzbetrieb für Nachbesserung oder Preismilderung haftet (vgl. Urteil 2A.425/2006 vom 30. April 2007 E. 3.2; Weisungen SECO,
a.a.O., S. 66 ff.).
(…)
3.6 Auch Betreuungs- und Hausdienste können grundsätzlich vom Arbeitsvermittlungsgesetz erfasst werden. Ob eine Betreuungsorganisation unter die Bewilligungspflicht des AVG fällt, ist aufgrund der konkret vereinbarten Tätigkeit zwischen der betreffenden Organisation und den Kunden sowie den tatsächlichen Gegebenheiten beim Dritten bzw. im Einsatzbetrieb zu beurteilen. Die Tätigkeit kann in solchen Fällen bewilligungspflichtig sein, wenn der Privathaushalt, welcher die Dienstleistung in Anspruch nimmt, in einem konkreten Fall das (zumindest geteilte) Weisungsrecht im Sinne eines Arbeitgebers ausübt (vgl. oben E. 3.2). Ebenso soll Gewerbsmässigkeit vorliegen
(Regelmässigkeit und Gewinnabsicht oder ein Jahresumsatz von Fr. 100’000.–; Art. 29 AVV; oben E. 3.1), und der Privathaushalt muss, als Nutzniesser von Dienstleistungen, als Einsatzbetrieb oder „Dritter“ bezeichnet werden können
(Art. 12 AVG; oben E. 3.1). Demgegenüber ist die Tätigkeit nicht bewilligungspflichtig, wenn die Person, welche die Dienstleistung in Anspruch nimmt, kein derartiges Weisungsrecht ausüben kann, das Pflegepersonal nach den eigenen Fachkenntnissen arbeitet oder das Rechtsverhältnis einen Auftrag oder Werkvertrag darstellt (vgl. Weisungen SECO, a.a.O., S. 153 f.). Zum Begriff des Weisungsrechts, dessen teilweiser Übergang auf den Kunden eine entscheidende Voraussetzung für das Vorliegen eines Personalverleihs darstellt, ist für die Betreuungs- und Haushaltsdienste Folgendes spezifisch festzuhalten: Aufgrund ihrer verfassungsmässig garantierten persönlichen Freiheit (Art. 10
Abs. 2 BV) und des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (Art. 28 ZGB) steht es einem Kunden und Patienten jederzeit frei, in medizinische Eingriffe einzuwilligen oder diese zu verweigern und letztlich selbst über die Behandlung zu bestimmen; ein so verstandenes „Weisungsrecht“ bzw. das Recht auf Selbstbestimmung besteht ungeachtet der Qualifikation der Rechtsbeziehung als Auftragsverhältnis, als Personalverleih oder als anderen Vertrag. Das hier interessierende Weisungsrecht ist demgegenüber in einem weiteren, arbeitsrechtlichen Sinne zu verstehen: Es verlangt, dass ein Teil der Weisungsbefugnisse, wie sie sonst gestützt auf Art. 321d OR dem Arbeitgeber zur einseitigen konkretisierenden Bestimmung des Arbeitsvertrags zukommen (vgl. hierzu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 321d), auf den Kunden übergehen. Dieser kann demnach weitergehende Anordnungen über die
Ausführung der Arbeiten und das Verhalten der Hilfskraft im Haushalt treffen, als dies im Rahmen der Erfüllung eines Auftrages möglich wäre (vgl. oben E. 3.2).
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Quelle: Urteil des Bundesgerichts vom 11.02.2013, Az. 2C_356/2012
Relevante gesetzliche Bestimmungen:
Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG)
Art. 12 Bewilligungspflicht:
1 Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, benötigen eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes.
Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV)
Art. 26 Verleihtätigkeit:
Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt.
Art. 29 Gewerbsmässigkeit:
1 Gewerbsmässig verleiht, wer Arbeitnehmer Einsatzbetrieben regelmässig und mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen, oder wer mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens 100 000 Franken erzielt.
2 Regelmässig verleiht, wer mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern abschliesst.